国内软法

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来源:《法学》2016年第1期

作者:强昌文,东莞理工学院

【内容摘要】 软法及其研究颇受争议,表明软法作为一个理论生长点,必须要加强基础理论研究,这对保障软法研究的高效性和全面、深刻理解软法显得非常重要。软法的外延、效力、功能是理解软法的切入点。公共组织制定的规章制度是软法的底基、公共组织的公共权力是维系软法的最后保障、公共治理的制度需求是软法功能得以彰显的真正原因。这三个维度共同说明了公共性是理解软法之关键。只有达成这个基本性的共识,才能推动软法研究取得实质性的进展。

【关键词】 软法  基本问题  外延  效力  功能

“理论在一个国家实现的程度,总是取决于理论满足这个国家的需要的程度。”软法理论能否满足当代中国现实的需要,首先取决于软法基础理论研究。关于软法基础理论问题最为复杂的要数软法是什么。“软法”这个词充满了矛盾情绪,既有希望也有恐惧。对此问题的回答,进而能够赋予软法一个比较清晰的特征,那对我们法学界来说还是有极高的分析价值的。它会使人明确现代法学所面临的挑战,但又不是武断地给出答案。只有理论的成熟,才能推动实践的进步。中国法学界开始自觉地研究软法问题应该有十多年了,但软法还算是比较新的研究领域。现在研究软法基础理论问题的代表性成果主要为北京大学罗豪才教授、国家行政学院宋功德教授合著的《软法亦法》(法律出版社2009年版)和辽宁师范大学梁剑兵教授、张新华老师合著的《软法的一般原理》(法律出版社2012年版)。近年来通过收集、梳理与软法研究相关的材料,分析其中的研究内容、精神和方法,体悟其中的研究目的等,我认为公共性是理解软法之关键,这可以从软法外延与公共组织、软法效力与公共权力和软法功能与公共治理等方面得以说明,并希望在软法基础理论研究过程中共识的达成。

一、出自公共组织的规章制度是界分软法的底基

学界关于软法外延的界定莫衷一是。没有廓清软法外延,这会直接导致研究的重心、中心、范围的无法确定。由于争议大,造成了关于软法研究出现了非同质性的现象,即很多研究没有交合处、没有形成可通约性的话语系统。研究的底基不同,很难推动研究的实质性进展,也造成了很多学者对软法问题的不屑一顾。所以,理解软法的首要步骤是要廓清软法的外延。梳理软法研究的缘起、研究的内容和研究的目的等,自然把它与公共组织相关联。为此,必须要对软法与相关的概念进行一一辨析。

(一)软法是拓展意义上的法,而软的法是法的组成部分

现实中有三类法的组成部分显得软,似乎没有法律约束力,常常被人们提起并称之为“软的法”,它们是标准性的内容、指导性的内容、责任规定不明确或不到位的内容。它们与软法都具有软的特点,但也有重大区别。

1)软的法具有法律约束力而实际效果不明显,软法没有法律约束力而有实际效果。根据立法法的规定,凡是享有立法权限的主体依循立法程序颁布的规范性文件是法。法应该都有法律约束力,因为这是法的生命,法之所以存在,就在于它的约束力。 具有标准性、指导性、没有责任或责任模糊的规定,好像没有法律约束力,但法是一个整体,只要没有失效,就有法律约束力;有很多内容乍看没有法律约束力,但仔细研究,会发现很多规范的逻辑结构可以横跨法律部门、纵跨法律制度,只要去逻辑推理,就会发现法律约束力;很多内容经过仔细推敲,是完全可以出现在法律判决文书之中,所以还是具有法律约束力的。例如,“社会公德、社会公共利益”等标准性规定。很多法律规范,由于操作比较困难,显得“软”,恰恰是有法律约束力,而没有多大实际效果的表现。进而言之,标准性的规定具有一定的伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量;指导性的规定具有指导意义而不具有强行性,命令性较弱;责任规定不明确或不到位,可能是由于立法的权益之计或立法确实有质量问题之体现。总之,这些软的法,尽管由于操作起来比较困难导致实际效果不明显,但不影响其具有法律约束力的定性。而根据大家普遍接受的软法定义“软法总的来说是不具有法律约束力但可以产生实际效果的行为规则”当然,软的法的效果与软法的效果不是在同一层次上说的。(2)软的法是依照立法程序制定的,软法是没有经过立法程序制定的。软的法是依照程序被通过,却没有“正式”的法律拘束力。这些法的内容,较之法律责任明确、可操作性强的规范,有学者认为这种类型的法律属于劝告性硬法。它们与软法不能划等号,否则会对人们已经建立起来的法的认识带来不必要的模糊、对法学研究造成不必要的障碍,而且从现有的软法研究成果来看,对法的内容中的“软的法”部分的研究没有多少建设性的东西。特别是软法的文献中,关于法、软法、没有法律后果的规定、法律规范的逻辑结构不完整、没有法律约束力等概念和语句,究竟是传统法概念上的还是软法概念上的,很容易混淆,常常在二者之间穿梭,造成歧义。西方有学者认为软法是“立法机构没有依循宪法程序和其他正式程序或者条件而颁布的规则”。这种关于软法的界定过于窄,但可以判定,所有软法的形成都没有经过立法程序。

从上述的区别中可以推断出软法肯定不同于法,而软的法是法的组成部分。可能是同样的考虑,软法研究的倡导者姜明安教授认为:“软法是非典型意义上的法,即它不是我们通常所说的法。”

(二)软法比自由法的外延要小,二者的视角完全不在同一平面

有学者认为软法理论与法社会学理论有着宗源上的直接关系,特别是社会法学派的分支自由法学常被软法研究文献所提涉及,那自由法与软法关系如何呢?关于自由法(Free Law)论述,必须要追溯活法概念。奥地利法学家埃利希在《法社会学基本原理》一书中围绕着法律发展的重心不在立法、法学,也不是司法判决,而在社会本身的主题,比较详细地分析了法的概念,并提出了活法的概念。所谓的活法就是单位或社会联合体(商会、教会、学校、工会等)的内在秩序,它们支配着实际的社会生活,是人类行为的真正决定因素。埃利希认为:“活法必须在婚姻契约、购销契约、社会联合体章程以及商号章程中寻找,而不是在法典的条款中寻找。”他说过法是“更大一块的法律生活,在远离国家、国家裁决机构和国家法的领域内运行。” 另一位倡导自由法的法学家是德国的坎特诺维茨,他基于把法学与社会学结合起来考虑,坚决反对概念法学,从而把法定义为“规定外部行为的、其适用是由法官进行的规则的总和。”他强调的自由法是指法的渊源包括习惯、法律解释、判例理由和法学家的权威论述等。无论是埃利希的活法,还是坎特诺维茨的自由法,其目的都是反对成文法是唯一法的渊源的观点,主张扩大法官的自由裁量权,允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。

经过推敲,我们可出自由法与软法有共同的特点:(1)国家法并非法的唯一渊源;(2)国家法存在缺陷,有漏洞,落后于社会发展;(3)法先于国家出现等。二者之间差异也很明显:(1)自由法的外延明显广于软法。例如,埃利希的活法类似于法律秩序,而法律秩序又类似于单位制度,所以,组织性的制度是活法的重要内容,但显然又不是全部,只是活法的组成部分。软法属于组织性的制度,但比组织性的制度的范畴要小。所有社会组织、联合体都有自己的规章制度,并且这些规章制度对社会的局部、乃至全部都有一定的意义,产生一定的效力和效果,但不能是软法意义上的效果。从软法研究热潮兴起的原因探析中,可以看出,软法研究与公共社会治理存在密切关联。软法只是具有公共特性的组织制定的规章制度,不具有公共特性的组织的规章制度不属于软法,所以软法比组织制度的外延要小。这将在下文关于公共组织制度中会重点论述。(2)自由法和软法不是在同一平面上来理解法的。自由法学运动的初衷是反对概念法学,在其主张中,把法律与法律秩序、法律与法律事实混为一谈,也就无法划清法律与社会、法律与其他社会规范的界限,导致了泛法主义倾向,而软法是从制度角度来论及法的,不会导致这种倾向的产生。

(三)软法属于规章制度,而民间法只属于行为规则

“民间法是在法律多元主义语境下对民间习惯和伦理规则所作的攀附性法学解释,”其重点是研究道德、伦理、风俗、习惯等社会规则与法律的关系。民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐定型化的规则是人们处理彼此关系时应遵循的行为准则,是在长期生活中积习判断人们行为的起码价值标准。这些逐渐定型规则可以在不同程度上被视为法律,但又不同于正式的国家法,所以人们称之为"民间法"。学界普遍认为,民间法是从法社会学、法人类学角度来审视的,是与国家法相对应的,多数是以不成文的形式存在的,并且大多的内容是长期自发形成的,任意性强。

从这样的界定中,可以看出民间法与软法具有一定的关联性。我赞成梁建兵教授的观点:软法构成民间法与国家法律之间的缓冲地带,即国家制定法和民间法之间有冲突,这种冲突是法治理想与法治现实的冲突,在二者之间存在一个辽阔的中间缓冲地带,而软法作为一种谁也无法否认的社会现象,它的客观的存在合理性深刻地隐藏在这个缓冲地带里。同时也可以看出,民间法相对于软法而言,是比较宽泛的,是有明显区别的。但有些学者认为民间法属于软法。例如,田成有教授在《在中国法治化进程中的软法问题及软法现象分析》一文中主张“那些‘没有法律约束力,但有实际效力’的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则”属于软法。我们认为这种关于软法的界定是不能令人信服的。(1)道德、伦理、风俗、习惯等社会规则表现方式太多,很多没有外在的强制约束力,没有外在强制力的规则肯定不能说得上是软法;(2)如果有了外在强制力,那么这些道德、伦理、风俗、习惯等社会规则就发生了转化,转化为可以称之为法律、规章制度的内容,就不再是原来意义上的道德、伦理、风俗、习惯的社会性规则了。(3)认为道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则都属于软法的组成部分,导致软法外延过于宽泛。这样就把软法外延无限扩大,似乎背离了软法研究的初衷,也造成了软法概念成为没有任何意义的东西。当然,这种观点有利于我们在法治化进程中对法外资源的注重。

(四)软法属于公共组织制度范畴,但不包括国家法

现在普遍认为“以社会公共事务的管理、社会公共利益的协调为目标的组织就是公共组织。”公共组织拥有的权力为公共权力或公权力,公共权力在治理或管理过程中并不纯粹地扮演个别性的、差异性的角色,而在很多场合、时段等扮演的是非人格化的、普遍性的、一般性的角色,这个角色的典型形态就是通过规章制度来达到治理或管理的目标。

规章制度组织目标、职能任务、权责关系、活动方式等进行严格规范。从总体上讲,从公共组织机构设置、权力划分到公共组织成员的行为规范等,都要有可依、有章可循。就公共组织内部而言,也必须有一套规章制度,以确保公共组织的正常运行和公共权力的正确行使。公共组织(或共同体)制定和颁布的规章制度是否都是软法呢?显然不是,因为组织包括企业组织、党政组织和社团组织,后两类属于公共组织。出自公共组织的多数规章制度属于软法,少数如国家法律则不是,公共组织颁布的规章制度由国家法和软法两部分组成。国家法与软法都是出自公共组织的规章制度,但区别也是明显的:(1)国家法是国家制定或认可的,软法是由更广泛的主体制定或认可的;(2)国家法是按照立法程序制定的,软法肯定不是;(3)国家法有法律约束力,软法肯定没有。

学术界关于软法特点有着基本性的共识:(1)规则性;(2)强制性;(3)公共性;(4)准法性。软法就是拓展意义上的法。软法的外延可以这样廓清:公共组织不经过立法程序颁布的规范性文件,就是软法。这样软法与法、组织制度、习惯和道德的关系可以通过下图得到说明。

 

 法

     软法

         非公共组织制度

          习惯、道德  

此图的几点说明:法、软法、非公共组织制度共同的底基是组织制度;法、软法共同底基为公共组织制度;软法介于法和非公共组织制度之间;习惯、道德等属于行为规则,但还不能称之为规章制度。
                    二、来自公共组织的公共权力是维系软法的最后保障

关于软法的效力问题,学界多数认为软法之名来源于软约束,进一步而言是没有国家强制力,所以,多数人认为软法与具有国家强制力保障实施的硬法相对应。我认为软法的效力问题是理解软法的关键要素之一,但不赞成主流研究成果关于软法效力的观点。

(一)软法效力与法效力有区别,但都体现正义的原则

软法由于不是严格意义上的法,它是拓展意义上的法,是准法,它的效力与法有差异。

1、软法效力不全是没有国家强制力。由于软法是由公共组织颁布的规范性文件构成的,国家机构是公共组织的重要组成部分,那么国家机构颁布的规范性文件,除去法律性的部分,剩下的这些规范性文件是软法的重要组成部分,虽然其中尽管很多具有柔性的色彩,但细心体会,还是由国家强制力保障实施。所以,说软法没有国家强制力是不妥当的。其实,罗豪才、宋功德二位认为:“我们不能似是而非地认为软法是不会规定法律后果的,事实上,软法不仅可以规定法律后果,而且还可以依靠组织自治力来追究软法责任。”姜明安教授也认为:作为非典型意义上的软法并不排除国家强制力的来保障,即“不一定由国家强制力保障实施”。那么国家强制力是什么呢?就是相对于社会的政治实体——国家(政府)为实现特定目标而行驶的暴力。国家颁布的法律的实现是以国家强制力为后盾的,国家职能部门颁布的非法律性的规章制度多数也是以国家强制力为后盾的,这是与国家型的公共组织的性能密切相关。这些非法律性的规章制度应该属于软法。17这样就可以推定,国家强制力是划分硬法与软法的标准是不妥当的。18现在软法研究者几乎都认为政治组织创制的规章制度属于软法,由于政治组织不是国家机构,所以政治组织颁布的规章制度不具有国家强制力。这与事实并不相符。如果政治组织是执政的组织,例如中国共产党颁布的规章制度,其国家强制力非常明显。因为,执政党的政策除去仅适用党员的规定外几乎都具有浓厚的国家强制力,如果非要咬文嚼字地认为那不具有国家强制力,我们没有争论下去的必要性。可能也是出于同样的考虑,德沃金认为政策、原则和规则共同构成了法,并进一步提出他的“作为整体性的法(law as integrity)”的概念。19

2、软法效力不全是成员的自觉认同。软法不具有法律的强制力,那么软法如何被人们遵守是必须要回答的问题。现在研究软法的多数人认为软法的效力主要靠人们自觉认同。哈特关于对法的内在立场和外在立场观点的论述,说的其实就是人们对法是否自觉认同,如果自觉认同了,也就出现弗洛伊德的“超我”状态。无论是软法,还是国家法,总是有部分人对之抱以认同的态度,或对部分抱以认同的态度,不存在只有对软法抱以认同而对国家法不抱以认同的情形。认同可能因人的主观认识不同而不同,可能是客观原因,即取决于该法制定的质量。软法不是宗教教义,即不是“环绕着一群人的终极关怀所编织的一种生活方式”,20我们不能把一切美好的标签都贴在软法上,那样是对软法或软法研究不负责的态度。所以有学者认为“软法观念玩的是意象的手法,诱使我们在规则创制之时认为其是无害的,因为毕竟是软的,但我们一转身就会发现,相关的规范会以某种方式变形为根本就不是法律的东西,或者更常见的情况是,变得和硬法本身一样硬”。21有些学者将软法与民主无阻隔地联系起来思考问题,于是就认为软法主要依靠社会成员的自我认同。但我们应该看到,“在民主制度情形下,强制的来源是在变化的;它不再来自(外来是)上层统治,而是来自受强制者。另外,目的也在变化;强制不再服务于强制权限的拥有者即统治者,而是服务于公民自己。即使是在罗素主义解释的民主制度中,在统治者和被统治者的统一中,仍保留着刑事强制、形式强制和偿付强制等。将来强制转变为受强制者的自我强制,这种民主制度的质变也正在发生着基本的变化,但不会取消合法性任务,不会取消强制权限”。22其实,由于软法制定的程序不正规(相对于国家法而言)等原因,可能导致软法理性严重不足,甚至出现土政策的现象。对此类软法性的土政策,民众打心眼里是不认同的,只有变态的或变相的强制,才能使其得以落实。

3、软法效力不全是规范的利导机制。有学者在研究软法过程中 ,论及软法效力时,认为软法由于没有国家强制力来保障,其实现主要靠软法本身的利导机制。这完全是运用传统法研究中的已有的论述来解释软法的效力问题,落入套用的窠臼之中。法律是以权利义务双向规定为调整机制的,这就派生出法律的利导性,即作为调整社会各种利益关系的机制而派生的特征,法律通过规定人们权利义务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系。仔细琢磨,任何类型的规章制度,包括国家法、软法等,都是具有利导性,都会明确告诉人们可以怎么样、应该怎么样和不能怎么样,以调整人们的行为和社会关系,只有在不遵循利导性的规定后,才出现强制力现象,所以说,任何规章制度的效力一部分来自外在的强制力,一部分来自规范本身的利导机制,这两部分所占的比例没有绝对性,利导机制所起的作用很难说清楚,但有一点是清楚的,即规章制度制定得质量高,利导机制所起的作用就大。

(二)软法效力由公共组织凭借其公共权力来加以维系的

公共组织就是以管理社会公共事务,提供公共产品和公共服务,维护和实现社会公共利益为目的,拥有法定的或授予的公共权力的所有组织实体。公共组织应包括政府非营利组织公共组织创制的规章制度的效力最终维系或实质性维系与公共组织的权能密切相关。24

1、公共组织的公共权力的性能。任何一个公共组织(共同体)都拥有公共权力,并处理公共事务,这是公共组织实施自身职能的前提条件。公共权力是由社会的共同需要而产生的,是全体社会成员共同意志的集中表现,对全体社会成员具有普遍的约束力。其基本目的在于维持、调整或发展整个社会生活的基本秩序。公共组织要么拥有法定的公共权力,要么拥有由公共权威部门授予的公共权力。这种公共权力与非公共组织中存在的“私权”有着本质的区别,从其基本内涵来说,在主体上,公共权力属于公众而非某个个人;从客体上看,公共权力指向的是公共事务;从功能上看,公共权力为公共利益服务。公共权力具有权威性、强制性、普遍性、排他性,公共权力的这些特性使公共权力有着比“私权”更广泛的约束力、强制力和管辖范围。

2、公共权力具有一定的政治色彩。公共组织是依据公共权力来从事社会公共事务的管理,公共组织虽然是公共产品和公共服务的提供者,但同时也是公共权力的执行者,这就决定了公共组织行为具有强制性和权威性的特点,这种强制性和权威性在一定政治关系和社会秩序的维系过程中起着不可替代的作用。“由于公共组织本身所具有的政治属性,决定了它的各种活动要置于一定的政治环境之中,公共政策的制定和执行或多或少要带有一定的政治色彩。25因此,公共组织实现目标的过程,如果忽略了政治因素,则不容易理解其运作内涵。公共组织不可避免地要面对全国性的或地方性的政治利益团体以及各种相互制衡的权力关系。公共组织的活动由于具有强制性和权威性,凡是在其职权范围以内的事务,皆有管辖权,任何一个被管理者都需要接受和服从,若有违背者,公共组织便要做出处理

3、公共组织的类型与公共权力的强制性。具有公共管理性质的组织很多,按照公共权力强制性程度为标准来分类,可以分成三种,(1)强制性公共组织,根据宪法和法律的授权、依靠公共权力对公共事务实行强制性管理。如机动车驾驶员必须接受交通管理部门的管理。这种类型的公共组织拥有的强制性就是国家强制力,它们创制的规章制度是由国家强制力来保障实施的,即使某些规章制度不属于法律的性质,不影响其国家强制力保障的性质。(2半强制型公共组织:这类公共组织在管理过程中更多依靠市场手段而非行政手段行为或管理的强制性是可对抗的,当事人可拒绝裁决。如消费者权益保障委员会,各种行业协会等。所以这类组织的强制力肯定不是国家强制力,但能够在一定程度上使用准行政手段对其创制的规章制度产生保障作用。(3非强制性公共组织:这类公共组织拥有的公共权力具有典型的非强制性与服务性。如,各种院校、社区、研究所、基金会、医疗保健机构、文化和科学技术团体。由它们创制的规章制度主要靠内部的纪律来维系。

以上三点分析说明,公共组织创制的规章制度是由公共组织凭借其拥有的公共权力来加以维系的,软法属于公共组织创制的规章制度,当然由其公共权力来加以维系,但不否认,公共组织创制的规章制度在产生实效的过程中,利导机制、自愿服从等产生的影响力。在论述软法产生实效的过程中,夸大利导机制、自愿服从的作用而忽略公共组织的公共权力的说法是有失偏颇的。

三、满足公共治理的制度需求是软法的功能体现

软法“并不会从某个法学家心中流淌进中国法学的异在,也不是中国学者先验的形而上学,更不是法律逻辑的外化推演,而是在全球各重大法治领域内的人类实践理性充分展现的总格局、新趋势”。26由于急速地社会转型,当下的中国贫富差距拉大、利益冲突聚集、解纷机制不畅、共享成果不足、表达机制欠缺等涉及社会公正领域的诸多问题引发了人们对治理问题的深思。正因为治理现象的凸显,引发了人们对软法现象的思考。开放式、低成本的利益表达机制对于公共治理和治理能力现代化极其重要。软法体系是开放的,其机制是灵活的,调整手段具有很强的融合力和广泛的发展空间。这些说明了从公共治理角度来深刻领会软法功能是理解软法的一个重要维度。

(一)软法作为法律的补充,是法律的后备军

国家兴衰与国家治理能力密切相关,推进国家治理能力现代化,就是要实现国家治理制度化、规范化和程序化。社会、经济的发展导致对法律需求的急剧增长与法律的制定和实施成本过高导致法的供给严重不足之间的矛盾,极大地降低了治理能力。所以说“国家治理能力实则是国家制度供给的能力”。27由此,新的制度供给渠道成为迫切的需求。

软法机制在制度供给上的主要特点可以概括为:(1)兼顾了多种制度供给模式的优点。根据制度供给的主体,我们可以把制度供给分成政府供给模式和社会供给模式。软法规范和软法制度是典型的混合供给模式。软法部分地源于政府部门的创制;部分地源于约定俗成,是相关主体共同实践行动的结果,能够得到一体认同;部分地源于开放性的创新,相关利益主体皆可在双向互动的协商机制中各陈己见,表达其利益诉求,通过多方博弈形成一种基于共识甚至合意之上的制度安排。软法制度体系形成过程中既有政府主导,又有社会主导;既有建构性的成分,又有进化性的要素;是政府与民众双向合力的结果,兼顾了政府供给模式与社会供给模式的优点。(2)扩大了吸纳民意的制度诉求。传统收集民意的方式通常是票决民主,包括间接民主和直接民主。间接民主由于过于追求意愿表达制度安排的精英化倾向,所以间接民主有可能忽略民意、篡改民意、伤害民意甚至强奸民意,所以,代议立法(在我国则表现为人民代表来立法)有时也会导致违背民意的法律制度的出现。直接民主由于过于追求意愿表达制度安排的大众化倾向,所以直接民主很容易造成意愿收集构成中的简单相加从而求和的现象。直接民主不完全符合契约论,因为参与过于广泛从,可能无法准确反映大众的政策偏好;间接民主也不完全符合契约论,因为参与过少,公民更大的契约目标就会被牺牲。28出于对“提供一种常态的、理性的统筹协调各方利益诉求的机制,有效地吸纳民意来保证公共政策更符合人民的期待和利益诉求”29的期待,学术界和实务界把目光聚焦于协商民主。由于协商民主汇集了广泛参与和公众代表参与,丰富了参与决策的形式、拓宽了参与决策的范围、提升了参与决策的质量。现代决策理论认为公民参与决策的范围越广,参与决策的程度越深,决策的民主化程度就越高。软法机制符合这一倾向性,它以一种务实的方式、灵活多变地去应对治理目标,对权力的偏颇结构具有挑战性。协商民主兼顾了直接民主和间接民主的优点,克服了二者的缺点,可以说是对二者的平衡,克服了票决民主可能造成的民主虚位、多数暴政等弊端。与协商民主紧密相连的软法创立模式,可以说是对全民立法和代议立法的兼顾并达到平衡之功效。3)弥补了国家法固有局限之不足。承认软法地位,就是承认除去能够制定法律的公共组织外,还有很多公共组织,他们在公共管理领域,也会制定规章制度,这些规章制度在不同程度上起着法律所无法起到的作用。第一,法律是网状式的结构。法律是体系化的、网状式的结构,只有作为立法的对象才会成为网上之绳结。绳结之外是大量的空隙,它们是不能用国家法律来加以调整的,只有靠其他的规范来弥补,软法就是其他规范之一。第二,法律是最后一道防线。只有是最为重要的内容才需要用国家法律规定下来,还没有成为最为重要的内容,或者还没有被认为是最重要内容的事项,是不需要用法律来规定的,但这些内容又是生活中的组成部分,没有规则不成方圆,软法就是这些规则的成员之一。第三,法律是成熟生活经验的总结。生活中的成熟经验需要用法律固定下来,以便知道人们更好地生活,但生活中有很多经验还不够成熟,但这些经验暂时又确实需要,这些经验需要用规则来检验、来发展,软法就是这些规则的组成之一。所以说,软法是法律的补充,是法律的后备军。

(二)软法机制分担了治理的负荷,缓解了政府压力

现代社会不同于传统社会的最根本特点在于发展的迅猛性和社会的日益多元化,放松政府管制意义重大,31所以迫切需求融汇多种能量的治理方式。软法在一定程度上满足了人们的需求:(1)软法机制符合现代政府管理的基本原则。现代社会是多元化的、多样性的社会,即价值多元化、利益多元化、文化多样性、需求多样性。 社会治理、国家治理的规模、深度和广度都达到了历史上的新阶段,传统的政府管理模式在现代社会面前显得捉襟见肘。治理中出现的主要困惑是,“国家治理负荷与政府组织膨胀扩展形成了恶性循环:治理负荷刺激了政府组织和权力的膨胀,而后者的膨胀又诱发了治理规模的扩大和纵深。”32对于如此规模的治理现状,不能仅从技术角度来解决问题了,必须要从制度安排上减轻治理负荷,建立起与社会生产力发展阶段相一致的制度供给体系,才能在公共治理的过程中处于主动地位。政府管理的过程多数可以理解为在涉及的双方或多方达成妥协的过程,就是要政府和社会发展代价尽可能地控制在最小范围的过程。“在现代国家,政府实施管理通常根据社会事务和社会资源的不同性质采取不同的手段和方式,其基本原则是:第一,对于不损害社会利益的私人事务,采用‘自由放任’方式;第二,对于不损害社会利益的团体事务,采用‘自我管理’方式;第三,对于涉及整体社会利益的公共事务,采用‘民主管理’方式。”软法的制度设计和环节安排是适应新时代制度供给体系的需求,为政府在实施管理过程中提供了重要参考。(2软法机制满足了人们对多元纠纷解决机制的需求。传统国家管理体制下解决纠纷主要依靠国家法,国家法是以国家强制力为后盾的,法工作者围绕着分散的行为构造个案,所以涉及法律的纷争通常是以诉讼机制来解决的。随着中国社会的演变和发展,利益分化导致的权利诉求和需求表达渠道呈现多元化的状态,为了满足社会主体更多的消极自由的愿望,国家性的公共权力在很多领域的退让成为必然的趋势。但过度的放开可能出现去法律化,社会盛行的是丛林法则,纷争的解决多数是通过私人武力来进行的。诉讼机制成本高、解决结果常常得不到人们认同;私人武力过于不确定性、不利于人们的和谐共处。所以多元的纠纷解决机制成为人们的迫切需求。软法机制具有类似的功能。因为,在软法视野中,社会利益是多元的,人们之间的利益冲突是不可避免的,由此引起的纠纷是大量的。这些纠纷不是靠私人武力来解决,也不完全依赖于以国家法为基础的诉讼机制来解决,而是可以通过公正有效的软法规则和程序、在和平的境况中依靠多层次的社会力量来共同解决,ADR“替代性争端解决的办法”34就有了市场。2)软法机制助长了社会的自治。强调国家治理结构的调整,其核心之一“在于如何合理发育和发挥社会力量;提高国家治理能力的重要途径在于有序组织和动员社会力量,”彻底改变“全能国家”模式和“单中心”的治理模式。因为,市场经济造成的“陌生人社会”中,公共服务和公共管理活动中的合法性成为了焦点。一切公共服务和公共管理活动,不仅需要在充分了解民意的基础上制定出能真正代表公共利益的公共政策,而且需要在公共政策的制定和实施的过程中动员公民充分参与,从而使公共服务和公共管理活动过程及效果能被人民群众认同而拥有合法性。在追求合法性的过程中,软法自然成为法律的保护带和试验田,因为它助长了法律的成熟,因为它缓和了法律的试错,同时,也因为它,增加了法外的空间,助长了社会的自治,对公民或成员的自我认知能力、自我治理能力的信任,调动了多数人的积极性,考虑到了多数人的利益需求。这不仅培育了公民的规则意识,还消解了社会层级之间的负面对抗情绪,促进了和谐社会的建设。从深层次来分析,这必将导致社会与国家的适度分离,思维方式上由纵向服从转向横向妥协,有利于公民社会的建设。

                        四、结语

软法与公共组织相关、软法不是通过正式立法程序而生效的规章制度、软法效力与法的效力区分主要取决于产生它的公共组织的权力性能、软法主要功能体现在公共治理领域,其公共性昭然若揭。目前学术界很多人不太赞同软法概念或软法研究的内容,甚至有学者明确表示软法研究已经是“过眼烟云”。对此,我很是纠结。我只能说“过眼烟云”的东西也许是纯正学术研究的重点。我们正努力寻求新的治理方式,以应付各种危机,这些危机主要包括人的意义危机、人际关系危机及天人关系危机(环境问题)37“提高国家治理能力”、“创新社会治理体系”、“建设法治中国”已经写进党的纲领性文件,软法可能是完善社会主义法律体系的新视角、创新社会治理体系的新渠道、提高国家治理能力的新元素,软法研究也许能为我们带来新的东西即拓宽理论视野——拓宽思维方式——拓宽法律界限——拓宽发展路径。

参考文献略。

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