国内软法

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作者:张文闻, 女, 博士, 讲师, 主要从事体育法学研究。

来源:《体育文化导刊》,2018年第2期。

摘    要:

      以法律多元为视角, 以软法理论为基本法理, 在分析国际体育组织“内部法律”属性的基础上, 探讨其效力。主要结论:国际体育组织“内部法律”具有独特的软法特性, 包括组织成员的自觉、社会事实、制度认同和组织章程的规定等多元效力来源, 是具有一定“刚性”的国际体育软法。在奥林匹克组织体系下, 效力位阶从高到低依次为:《奥林匹克宪章》、其他国际体育组织的章程、具有授权立法性质的派生性规章, 以及包括国际体育仲裁裁决、国际体育比赛规则和竞赛标准等在内的个别规范。在效力位阶出现冲突时, 位阶原则的确立可参照法律效力的位阶原则。

关键词:

体育管理; 体育法学; 国际体育组织; “内部法律”; 软法;效力位阶;

1 国际体育组织“内部法律”的软法特性

         国际体育组织的“内部法律”是国际体育组织自主制定的具有内部约束力的规则, 是国际体育组织运作与发展的基本依据。国际体育组织制定的内部规则表达方式很多, 如章程、约章、规程、守则、准则、条例、规定、示范、指南、意见、建议等, 本文统一界定为国际体育组织的“内部法律” (Internal Law) [2]。国际体育组织“内部法律”的范围十分广泛, 包括国际体育组织的组织章程 (以下简称章程) 、管理规范、国际体育比赛规则和运动技术标准、纪律处罚规则、国际体育纠纷解决规则等。

1.1 具有一般法律的共性

         在法律多元视角下, 国际体育组织的“内部法律”属于广义上的法律概念, 具有一定意义上的法的公共性、普遍性、权利义务性、权威性和强制力等特征。第一, 公共性。国际体育组织的会员协会数目往往较多, 影响力广泛, 诸如国际奥委会 (IOC) 、国际足联 (FIFA) 、国际篮联 (FIBA) 等国际体育组织的会员数甚至超过联合国会员国的数量, 体现了这些体育类的国际行业组织和协会的共同意志, 具有一定的公共性。第二, 普遍性。国际体育组织所造之“内部法律”虽然属于行业自治规范, 对体育领域之外没有普适性, 但在体育领域内, 这些自治性的规范可以在生效期间内统一、反复适用。第三, 权利义务性。国际体育组织“内部法律”多包含权利和义务的表述, 形式和内容多体现为权利和义务结构, 为国际体育运动的参与主体确立了行为标准和模式。第四, 权威性。国际体育组织“内部法律”的权威来自于国际体育组织的国际社会影响力, 以及各个国家对国际体育组织威望和影响力的认可。第五, 强制力。国际体育组织“内部法律”在体育领域具有强制力, 这种强制力的威慑作用和负面评价主要通过国际体育组织的处罚制度以及裁决制度予以保障。

1.2 属于国际体育软法

         尽管国际体育组织的“内部法律”在某种程度上具有法的一般共性, 但不同于“法律国家中心主义”意义上的法律的概念, 从法律多元视角分析, 国际体育组织“内部法律”是一种软性的法, 应归于软法的范畴[3], 国际体育组织的“内部法律”属于国际体育软法。

          “软法”的概念缘起于国际法领域, 由于法律全球化的发展和全球公民社会的兴起, “国际软法”的研究成果不断涌现。《布莱克法律词典》将软法界定为不具有直接强制约束力的章程、行动指引和声明[4]。Snyder也指出软法是不具有法律约束力的行为规则, 同时进一步提出软法在实践中可以产生实效[5]。国际法学者们对软法涵义的诠释体现了三个特点:第一, 不具有国家法意义的法律约束力;第二, 软法的“软”效力是相较于硬法而言的;第三, 在实践中能产生具有法律意义的实际效果。国际体育组织的“内部法律”即属于这种虽然不具有国家法意义上的法律约束力, 但能在实践中产生实际效果的国际体育软法规则。作为国际体育软法, 国际体育组织“内部法律”的造法机制灵活、重实效、更符合国际体育组织自治自律的发展需要。

2 国际体育组织“内部法律”的多元效力来源

         法的效力 (validity) 是法的威慑力和强制拘束力。传统法理学强调法的效力中的国家强制力, 随着法律多元视角下软法等新兴法律形态的兴起, 对法的效力的探讨逐渐关注到法的实效 (efficacy) [6]。软法的效力体现为软法规则在实践、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力[7]。软法的制定主体往往是非国家行为体, 因此, 软法的效力并非来自于国家强制, 而是非国家强制性的, 是多元的, 主要包括组织内成员的自觉自律、组织共同体的制度约束、社会舆论压力、利益驱动等[8]。以上述法的效力来源的基本法理为依据, 结合西方三个主要法学流派的基本观点, 国际体育组织“内部法律”的效力来源主要包括:

2.1 组织成员的自觉

         自然法学派注重法的正当性, 认为法律的产生是理性的, 法的效力来自正义和民众的认可。根据自然法学派的观点, 人们应当自觉遵守自然法。国际体育组织的“内部法律”体现了国际体育运动的基本价值和组织成员的共同意志, 是一种正当性的法, 应该得到成员的自觉遵守。国际体育组织制定的“内部法律”的威慑力并非来自主权国家的压制型强制力, 而是产生于国际体育组织与组织会员之间的自治性契约。这种“内部法律”是国际体育组织在自治性契约的基础上创制的软法规范, 应得到组织成员和体育运动参与主体的自觉遵守。

2.2 社会事实 

        社会法学派注重法的实际效果, 重视法律与社会的关系, 认为法的效力来自社会事实, 即实际上产生的约束力。按照社会法学派的观点, 国际体育组织所造之“内部法律”的效力来自于国际体育运动发展的事实。在实践中, 国际体育组织制定的软法规范符合国际体育运动发展的需求, 得到了组织成员和所辖运动项目参与主体对组织的认同和遵守, 具有事实上强制约束力。

2.3 组织章程等基本法律文件的规定 

         分析实证主义学派注重法律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的逻辑统一。在分析实证主义学派看来, 法的效力来自更高层次的法, 即一种“基本规范”, 以这种更高效力层次的“基本规范”作为效力的来源与原始力量[9]。国际体育组织的“造法”权限的原始力量即直接法律依据是其制定的章程, 组织章程是国际体育组织“内部法律”最直接的效力来源。

        基于国际体育组织的“内部法律”的软法特性和效力来源的多元化, 其实施机制也较为灵活, 执行机制往往是非正式的、非集中的[10], 组织成员及其他参与主体的自觉遵守和自律是保障国际体育组织“内部法律”效力实现最主要的方式。

3 国际体育组织“内部法律”的效力范围

3.1 效力范围的有限性

        作为软法规则, 国际体育组织制定的“内部法律”不像硬法那样具有一般意义上的法的普适性, 从对人的效力范围看, 仅对国际体育组织的成员和所辖运动项目的参与主体 (例如运动员、教练员、裁判员、运动队、俱乐部等) 有约束力, 从对事项的效力范围看, 仅对章程规定范围内的事项有效。从国际法上分析, 即使是国际奥委会制定的规则、决定和惯例, 也不属于国际法律文件, 只有为各成员方所自愿接受和遵守时, 才在奥林匹克运动范围内具有强制约束力[11]。国际体育组织的成员对是否加入或退出国际体育组织具有自主选择权, 一旦加入就必须适用规则, 受这些规则的约束。对于其他国际体育运动参与主体来说, 对是否参与或者退出某个项目或体育比赛具有自主选择权, 但一旦参与, 国际体育组织制定的规则对其便具有强制约束力。因此, 国际体育组织“内部法律”的强制力是一种有限范围内的强制力。

3.2 效力的“刚性”特征

         与一般的非政府间国际组织或国内社会组织制定的软法相比, 国际体育组织制定的软法又具有一定的“刚性”特征。在国际体育实践中, 国际体育组织的“内部法律”体现出事实上的强制拘束力。国际体育组织的机构设置与国家法律系统有相似之处, 体现了一定程度的“立法”“行政”和“司法”机构的特征, 国际体育组织享有制定规则、执行处罚、裁决纠纷的高度自治权[12]。国际体育组织制定的“内部法律”往往具备硬法规则的逻辑结构, 对于违反规则的处罚执行严格, 有一套完整的仲裁制度裁决国际体育纠纷, 并排除一国国内司法的干预。因此, 国际体育组织的“内部法律”无论是在制定的程序还是在实效上, 都具有一定的硬法特征, 可以说是一种较为“刚性”的国际体育软法。

4 国际体育组织“内部法律”的效力位阶

4.1 奥林匹克组织体系下效力位阶的表现形式 

         以凯尔森关于法律位阶的基本理论为基础, 结合国际体育组织“内部法律”的实例, 尝试在奥林匹克体系框架下将“内部法律”的效力序位排列如下:

4.1.1 具有“宪法”性质的《奥林匹克宪章》

        根据法律位阶的一般理论, 宪法的效力最高, 具有至高无上的权威, 是其他法律效力的来源, 与宪法规定相冲突的法律无效。在奥林匹克框架体系下, 国际奥委会享有组织和管理奥林匹克运动的最高权力, 《奥林匹克宪章》是国际奥委会的章程, 是调整和规制奥林匹克运动的最高法律文件, 其在法律位阶上相当于国际体育组织“内部法律”中的“宪法”, 在奥林匹克法律体系中的效力最高。

4.1.2 其他国际体育组织的章程

         在奥林匹克框架下, 国际奥委会之外的其他国际体育组织的章程不能违背《奥林匹克宪章》的规定, 在效力层次上次于《奥林匹克宪章》。例如《国际足联章程》由国际足联制定, 在奥林匹克框架下, 国际奥委会与国际足联之间是承认与被承认的关系, 关于奥林匹克运动的相关事项, 国际足联必须遵守《奥林匹克宪章》的精神与宗旨, 国际奥委会可以对国际足联在奥林匹克运动范围内的行为进行处罚 (例如撤销承认) 。

4.1.3 具有授权立法性质的国际体育组织规章

         国际体育组织的章程属于“原创性”的“造法”活动, 而具有授权立法性质的规章意指各国际体育组织根据章程的规定进行的“造法”, 是派生性的“造法”活动, 是国际体育组织行使“造法”权较为积极并且较为集中的部分。按照强制力梯度的不同可以分为:

         第一, 强制性规章。强制性规章要求行为主体必须遵守 (为或者不得为) , 一般由章程直接授权, 或由国际体育组织的法定机构 (全会或代表大会) 授权。其中影响范围最广的强制性规章是《世界反兴奋剂条例》, 由世界反兴奋剂机构 (WADA) 制定, 要求国际体育运动参与主体必须遵守。同时还包括国际体育运动的道德准则、纪律处罚条例、转会规则和标准等, 主要表现为条例、规范、准则、标准、原则等。

         第二, 任意性规章。任意性规章允许行为主体自己决定是否遵守, 一般是指引性或倡导性的规则, 是软法规则的一种常见形态, 国际体育组织所制定的软法中也存在着大量的倡导性规则, 主要表现为各种方针、指南、手册、指令、要求、建议等。

4.1.4 个别规范

         国际体育领域主要包括两种个别规范:第一, 国际体育仲裁院 (CAS) 做出的仲裁裁决, 具有终局性, 国际体育纠纷当事人应予以遵守。第二, 国际体育单项组织 (IFS) 制定的竞赛规则和技术标准, 对于该运动项目和竞技比赛具有强制约束力。

         以上按照从原创性规则到派生性规则的思路对奥林匹克组织体系下国际体育组织“内部法律”的效力等级进行了排序, 但是, 国际体育组织制定的规则毕竟是一种软法, 虽然具有一定的刚性特征, 但不像国家造法主体制定的硬法规范的法律位阶那样明确, 位阶排序仅是一种理论上的初探, 还需要进一步结合国际体育领域的“造法”实践进行进一步的分析。

4.2 效力的冲突及解决原则

         国际体育组织数量众多, 不同国际体育组织之间的关系也具有一定的复杂性, 因此, 往往会出现不同组织对同类事项制定的规则出现冲突的现象, 可以结合法的效力冲突和解决的基本原理加以分析。

4.2.1 上位的“内部法律”优于下位的“内部法律”

         “上位法优于下位法”原理意指下位法不得违背上位法, 若出现冲突, 应优先适用高位阶的上位法, 这是法律位阶的核心原则, 有利于维护不同层级法律规则的和谐, 避免法律适用的冲突。但是, 如果上位法许可或授权下位法作出灵活的或自治性的特别规定, 则可以优先适用下位法。这一原则同样可以适用于国际体育组织所造之“内部法律”, 无论是《奥林匹克宪章》还是国际足联等其他国际体育组织的章程, 都在一定程度表达了这层意思。《奥林匹克宪章》确立了宪章的国际体育宪法的性质, 在此基础上国际体育组织制定的其他规范都不能与《宪章》的基本原则和精神相违背。例如, 根据《奥林匹克宪章》第22条细则的规定, 《奥林匹克运动道德准则》和道德委员会任何规章和规则的制定和修改, 都不能与《宪章》的规定相违背。另外, 国际体育组织在制定派生性的规范时, 往往也会明确指出其上位法依据, 例如, 国际足联执委会制定的《运动员身份与转会条例》的上位法依据是《国际足联章程》的规定。

4.2.2“内部法律”的特别规定优于一般规定

        “特别法优于一般法”原理意指当同一位阶下的特别法律规定与一般法律规定产生冲突时, 特别法律规定的适用优先。这一原则也可以适用于解决同一位阶的国际体育组织“内部法律”的效力冲突。适用的关键在于如何区分“特别”与“一般”, 尤其是如何确立“特别”的标准。例如, 国际体育仲裁院制定了仲裁法典, 规定了普遍适用的仲裁规则与程序, 但同时还有专门的奥运会临时仲裁规则, 在奥运会期间, 若两者出现冲突, 根据特别法优于一般法的解决原则, 应优先适用奥运会临时仲裁规则。

4.2.3 新的“内部法律”优于旧的“内部法律”

         “新法优于旧法”原理意指当不同制定时间的同一位阶法律发生冲突时, 优先适用新法的规定, 这也是被普遍接受的法律位阶原则。就国际体育组织制定的软法规范来说, 因为软法具有灵活性和回应性强等优势, 加上体育运动项目发展的需求, 国际体育组织“内部法律”的修订频率较高, 如果新规则的规定与旧规则相冲突, 自然应该适用最新修订的“内部法律”。

5 结语

        国际体育组织“内部法律”的效力是国际体育法本体理论中的深层次法理问题。在法律多元视角下, 国际体育组织制定的内部规则也属于广义上的法, 是具有自治性的“内部法律”。从法律属性上分析, 国际体育组织“内部法律”在某种程度上具有一般法的公共性、普遍性、权利义务性、权威性和强制力等特征, 但同时又具有软法的独特属性, 属于国际体育软法。国际体育组织“内部法律”具有组织成员的自觉、社会事实、制度认同和章程的规定等多元效力来源。国际体育组织“内部法律”的效力范围是有限的, 仅在国际体育组织所辖运动项目范围内有效, 但其效力又具有独特性, 是具有一定“刚性”的国际体育软法。在奥林匹克组织体系下, 国际体育组织“内部法律”的效力位阶从高到低依次为:《奥林匹克宪章》、其他国际体育组织的章程、具有授权立法性质的派生性规章, 以及包括国际体育仲裁裁决、国际体育比赛规则和竞赛标准等在内的个别规范。在效力位阶出现冲突时的位阶原则为:上位的“内部法律”优于下位的“内部法律”, 在同一位阶下, “内部法律”的特别规定优于一般规定, 新制定“内部法律”优于旧的“内部法律”。

       参考文献略。

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