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作者:王虎 (1978—) , 湖北襄阳人, 华中科技大学公共管理学院博士研究生, 华中农业大学文法学院副教授, 主要研究方向:食品安全风险规制与食品安全法。
来源:《自然辩证法研究》2018年第3期
摘    要:现代社会中风险寓意的改变为我们当下风险社会治理带来了严峻挑战。作为不同于严格国家法的法律视角观, 软法以其对公共理性的弘扬、对个体感受的注重、对成文规范的强调分别因应了风险社会下风险的不确定性、主观建构性和显著人为性而在风险治理中形成理论张力。因此, 面对风险社会, 我们应该注重对软法治理的路径依赖, 并通过强调治理规则的开放性、治理过程的透明性和治理程序的协商性来加强风险社会的治理完善。
关键词:风险社会; 软法治理; 公共理性; 个体感受; 开放性;
      当今世界, 风云变幻, 展现出许多不同于传统的时代新景象———其中, 风险寓意的改变以及风险社会的来临正是最为突出的表现———来自全球各地日益严重的气候变化、食品安全、恐怖袭击、环境污染等等这些无法穷尽的社会性问题正在使我们的时代充斥着风险, 使我们进入了一个“风险社会”。[1]53可以说, 风险已奏响了这个时代最沉重的序曲。“这是一个除了冒险别无选择的社会”———卢曼的这一断言在使我们感叹人类命运的同时, 也使我们必须去思考风险给社会带来的意味深长的变化。风险的寓意是什么?风险社会的特征是什么?风险的到来如何影响社会治理的传统?社会治理又当如何因应风险社会的变化?这些颇具时代特征的问题势必成为我们当下进行社会管理创新所需应对的课题。
一、风险寓意的改变及风险社会的到来
      作为一种现象的风险, 并非当下时新之物。在漫长的社会发展进程中, 风险一直与人类交织缠绕, 相伴相生。仅从字面含义来理解, 风险不过是指一种潜在或可能发生的危险或灾难。风险的核心意义也不过是一种简单的事物状态, 即存在事与愿违 (或者相反) 的可能性时, 人们便面临着风险处境。[2]7就此而言, 人类自远古时期便暴露在各种诸如地震、洪水、飓风之类的风险之下, 几乎无一日不面临生存之恐惧、死亡之危险。但是, 若就此论断“风险在当今社会与传统时代并无二致”, “风险社会不过是某些社会科学家所卖弄的学术噱头”则仍然是武断和危险的, 因为, 自20世纪中期以后, 风险的寓意就已有了根本的改变, 一个真正的风险社会已经降临人间, 并对我们原来所赖以生存的文化与秩序形成了重大挑战。
      德国社会学家乌尔里希·贝克作为风险社会学的奠基人和集大成者, 曾经从历史的角度对风险进行了考察。他挑选了三个时期的风险进行研究, 并按照时代的特征将之划分为了前现代社会、早期现代社会和当前社会或者后现代社会。在将晚期现代性与早期现代性比较的过程中, 他总结了在晚期现代性社会中风险不同以往的一系列鲜明特征, 具体来说, 主要表现如下。
      (1) 显著的人为性。现代风险首先不同以往的一个重要表现就是在风险产生的原因上具有显著的人为痕迹。传统风险多为自然风险, 尽管危害也十分巨大, 但究其原因, 多半是由于自然运转、地理变化所导致, 非人力而可为。因此, 古代时期, 人们往往以“宿命”或者“福祸”的观点来看待那些风险背后所表达的“神明意图”和“上帝旨意”, 并甚至试图从中寻找启迪来指导人类实践。[3]30然而, 现代风险却多为人为风险, 大多是由人类科技发展异化或人类行为异常而给社会带来的诸多灾难。例如, 1986年前苏联切尔诺贝利核电站爆炸事件、2001年的美国911恐怖袭击事件、20世纪90年代持续发生的欧洲疯牛病事件, 这些风险性社会事件的背后无不隐藏着人类行动的逻辑, 却与自然的变化毫无干系。贝克也用现代风险的自反性和内生性来描述这种风险特征。[4]55
      (2) 高度的不确定性。相对于传统风险, 现代风险的另一个重要特征就是高度不确定性———不确定会不会发生、不确定何时发生、不确定怎样发生、不确定发生后果等等。总之, 几乎所有的风险信息, 即使是最顶尖的科学共同体, 也依然会有十分明显的分歧。例如, 在转基因食品安全风险议题上, 科学界的争议到目前为止仍然硝烟未退。据媒体报道, 在2014年7月25日, 来自美国、欧洲、俄罗斯、澳大利亚等14个国家和地区的科学家汇聚北京, 召开了主题为“食品安全与可持续农业”的首届“发展与环境安全论坛”。在会上, 这些科学家无一例外的对转基因食品的安全性发出了质疑的声音。[5]然而, 同样是科学共同体, 据《南方都市报》2016年7月2日报道, 110位诺贝尔奖科学家联名发表了一封公开信, 其中明确表示:“通过生物技术改良的农作物和食物哪怕不比通过其他方法生产的农作物和食物更加安全, 至少也是与之同等安全的。”[6]转基因生物技术运用的安全性这一事例生动地说明了现代社会风险的高度不确定性特征。
      (3) 强烈的主观建构性。传统风险往往以一种绝对客观的形式存在, 并常常在具有不同文化意识的人群中体现出共同的风险属性。例如, 对于地震所引发的灾害, 几乎每个人都会产生深刻的恐惧, 以至于即使未曾进入地震灾区的人在看到可视化事件报道的时候, 往往也会产生情绪上强烈的共鸣。但是, 现代风险, 不仅具有客观属性, 更具有强烈的主观建构性。著名的风险人类学家玛丽·道格拉斯就曾经提出过这样一个具有强烈启迪性的问题, 那就是:“为什么某些风险被忽视或者淡化而其他的却被高度紧张、恐惧或愤怒所回应?”[7]31这意味着, 现代社会中的风险往往在可接受性上存在巨大的主观差异。
      现代风险的上述一系列特征使得风险的寓意相对于传统已经有了本质的改变, 以至于一些社会学家不得不用“风险社会”这个概念来描述当下这种社会整体所呈现出来的景象和气质。最早提出这个概念的依然是贝克, 他在1986年的德文版《风险社会》中, 首次指明了这个时代的到来。在他看来, 现代化的进程已经使得人类坐在了文明的火山口上, 我们当下所面临的最大灾难就是我们不得不时刻去面对各种危险和潜在的灾难。风险正在或者已经改变了整个社会的运行机制、结构特征和文化模式, 使得社会正在从过去的“以财富分配为主导的社会”向“以风险分配为主导的社会”进行转变, 在这个历史的进程中, 科学的权威正在被科学的反思所消解, 传统群体化的社会结构正在被个体化所取代, 民主化的浪潮开始重新席卷全球。因此, 一个真正意义上的风险社会悄然来临。
二、软法治理及其对风险社会的因应
      风险社会的来临在变革时代的同时也给我们带来了挑战, 其中最为严峻的就是如何在这种新形势下组织社会管理资源, 并形成社会的良好新秩序。风险的最关键意义究竟是指其暗含的不确定性或者危险本身, 抑或是指应对危险和不确定性的手段或者方式?从某种角度而言, 风险可能构成了人类的行动能力, 在给我们带来巨大威胁的同时, 也促进了人类行动和决策的转变。因此, 如何顺应风险社会的契机, 寻求一种更加有效的社会治理方式是时代赋予我们的重大任务。在这个意义上, 软法概念的提出恰因应了这种社会发展趋势并因此而得到学界的广泛关注。
1. 软法概念及其特征
      软法概念最早是由麦克奈尔 (Mc Nair) 男爵提出的, 以用来在国际法领域描述国际条约和习惯法以外的各种工具。后来, 在欧盟的发展过程中, 软法的价值得到充分的承认和发挥, 这正如美国哈佛大学法学博士安娜·迪·罗比兰特所言:“在过去十年中以建议、意见、类似重述的法典以及软性治理模式等形式存在的软法, 已经被人们认为是一种用于调和欧洲法律的充满希望的治理工具。”[8]6自2005年北京大学软法研究中心在罗豪才教授的倡导下成立以后, 软法研究在我国也开始不断兴起。
      软法究竟是什么?对软法的规范性界定始终是困扰软法研究者的难题。尽管许多学者都曾尝试过这一努力, 但总的来说, 目前对软法的概念尚未达成共识。如果用一个在最广义范围上适用的方式来界定的话, 可以大致认为, “软法”是一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则, 而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。[9]6就这个含义而言, 软法至少应该具备以下几个特征:第一, 规范性。软法必须具有规范的作用, 但是, 它并不体现为严格国家法下的权利和义务, 而更多是一种倡导性和自律性的内容。第二, 成文性。软法可以有多种表现形式, 但都必须是成文的规定。软法的外延范围十分广泛, 可以包括各种指导意见、行动纲领、建议、决议、指南、通知、备忘录、标准、宣言、倡议书等, 但是, 无论其采用何种名称, 都必须以文字的形式记录和公布。就此而言, 软法和道德之间就泾渭分明了。第三, 多元性。软法的制定主体除国家机关外, 还可以包括国际组织、政党、社会团体等等。软法的多元性特征意味着它脱离了过去传统法律文化下认为法律只能产生于国家机关的认识局限, 是对法学理论和法律实践的一个重大突破。第四, 简易性。无论软法的制定主体是谁, 它们都是协商式民主的产物, 是建构在共识性基础上的开放和沟通性的规范文件。第五, 自律性。软法区别于严格的国家法的最重要特征即是它的实施并不依赖来自于国家的强制力而主要依靠自我约束和组织自律。欧盟在最早界定软法时, 就强调它是一种“无拘束力的规则”, 但这并不意味着软法无法效果。事实上, 在软法学者看来, 很多软法都具有十分鲜明的实施力, 只是这种效力非由国家以公权力强加而形成, 而是由组织和机构通过作用于动机进而驯化其行为的自愿性约束来产生的。例如, 许多产业组织制定的产品质量标准, 对于产业内的企业而言, 若达不到标准其产品在竞争中就可能缺乏优势, 长期以后就会被淘汰出市场, 因此, 企业为了发展就会自觉遵守标准。这就是一种自愿性的约束。
2. 软法治理对风险社会的因应
      软法的产生与发展尽管在理论上与公共治理的法治化相辅相承, 但其时代的张力则主要来源于风险社会的出现。甚至可以推断, 在风险社会的时代帷幕下, 依法治国的落实除了要继续仰仗国家法, 还须注重对各种形式软法规范的借鉴和运用。这主要是由软法对风险社会特征的高度契合与盖然性所决定, 也就是说, 软法治理在某种程度上恰是由于因应了风险社会的发展从而才具备了强大的生命力, 并也正是因此才得到了广泛的重视和强调, 具体表现如下:
      (1) 软法治理对公共理性的弘扬因应了风险社会下高度的风险不确定性特征。软法制定主体的多元化和效力的自律性使得公共理性变得更加易于实现。正如罗尔斯所说, 公共理性存在于从公民自己的合乎理性的学说出发而形成的重叠共识之中[10]231, 因此, 公共理性必须依赖于公民对社会管理的实质性参与才能有效实现, 软法治理恰强调这一点。而更进一步地说, 社会治理对公共理性的强调又十分有助于解决风险社会下广泛存在的不确定性问题, 这是因为, 当社会无法确定风险时, 社会中的每一个个体都有权参与决定这种风险的承担和分配, 而这项工作的开展必须依靠在广泛的协商和讨论下的共识形成———而这正是公共理性的应有之义。
      (2) 软法治理对个体感受的注重因应了风险社会下强烈的风险主观建构性特征。软法治理十分注重让每一个社会主体独立运用自己的理性和情感去规划和实施其生活的全部设想而不受他人无理的干扰[11]219, 因此, 软法强调规则的自治性, 而“正因为了解个人问题的是个人, 因此与贵族观念相对立的民主观念才强调每个人都必须以这样一种方式受到主动而不是被动地咨询, 以至于他本人成为这个权力过程以及社会控制过程的一个组成部分, 以至于他的需要与愿望有机会被以某种方式记录下来, 从而影响社会政策的制定”。[12]24-25
      (3) 软法治理对成文规范的强调因应了风险社会下显著的风险人为性特征。软法治理不同于道德伦理, 它具有成文性的规范文件特征, 而这正是对由人为因素所导致风险进行防控的根本性保证。尽管软法不具有国家严格法那样的依赖国家权威来保障实施的强制性, 但是依靠各种多元化的激励和约束性机制仍然可以对风险的人为性因素进行有效的干预和控制。例如, 现在在许多社会管理领域越来越兴起的行政约谈制度, 尽管其实施不会产生强制意义上的法律后果, 但是, 通过在约谈过程中行政主体和相对人之间的沟通交流, 某些风险行为仍然可以得到有效的预防和控制。
三、风险社会下软法治理的模式构造
      软法治理对风险社会的因应意味着它在理论上可以成为风险社会中实现社会有效治理的一种重要手段, 但是, 软法概念是描述和经验式的, 它本身不包含任何的规范意涵, 因此, 在运用软法理论来指导风险社会治理实践的时候, 并不是要去寻求构建一套适用于风险社会的软法制度, 而是要综合运用软法的治理理念来完善风险社会的治理模式, 具体来说, 主要强调以下几方面。
      (1) 强调治理规则的开放性。软法治理规则的开放性是软法机制的一个重要形式, 具体来说它又体现在两个方面:第一, 软法规则体系上的包容性。作为一种开放性的规则体系, 软法是由共同体成员协商一致同意制定的[13]18, 而非由国家机关依照权力而制定, 因此, 软法广泛的制定主体决定了软法多样化的表现形式。一切的社会共同体, 包括国家和政府, 只要经过其内部成员的协商同意, 并经由成员共同的自我约束来保证实施, 则都可以缔造软法的规则。因此, 软法带有浓厚的“社会性”色彩。第二, 软法规则内容上的通约性。有学者认为, 软法体现为一种“未完全理论化的协议”, 也即, 它可以使人们接受某一种原则却无需赞同它在特定情形中的要求。[14]39就此而言, 软法具有内容上很强的通约性, 或者说张力或者弹性。它可以最大化地在社会成员的分歧中谋求共识, 争议中寻求合作, 并将此作为一种规则确定下来。软法治理规则的这种开放性对风险社会治理具有重要意义。在风险社会中, 由于风险的放大效应, 社会各主体在风险的感知上存在巨大差异, 同时后现代社会背景下, 由于社会结构功能的变化, 信任的匮乏又成为一种社会通病, 这就导致在对风险进行决策的时候, 依赖传统的国家严格法路径必然会面临巨大的社会抵触性障碍, 而通过一种开放的规则治理体系, 让社会成员都能有权利参与到风险的决策过程中来, 并在协商中谋求最大化的一致意见, 势必才能在社会治理中迎回信任。
      (2) 强调治理过程的透明性。软法机制在强调规则制定的开放性的同时, 也十分注重过程治理上的透明性。在传统的严格国家法状态下, 社会控制往往采取一种“对事不对人”的方式, 社会的管理者和被管理者往往形成了一种形式上的非人格化关系。在这种科层制主导的官僚模式下, 社会治理往往注重权威和合法性, 而相对忽视民主和透明性。然而, 在软法的治理模式下, 社会成员不再单纯作为被管理的对象被组织到社会权力的运作过程中, 而是作为多元治理主体中的一员以一种合作的态势参与到社会的治理过程中来, 其角色、身份和地位都发生了根本的改变。因此, 在这种情境下, 各个社会主体为了共同的价值和目标, 必须加强对话, 通力合作, 做到信息的充分共享、互换和交流。从这个意义上来说, 也有学者把软法界定为一种“对话式的立法进路”。[15]332软法机制的这一特征对于风险社会的治理同样具有显著意义。在风险社会中, 强烈的风险主观建构性和严重的风险危害性在利益多元化的后现代社会中形成了一种扭曲机制, 并常常导致了许多“低风险、高愤怒”或者“高风险、低愤怒”的社会现象发生, 使得社会治理陷入困境。因此, 软法机制通过对治理过程的透明性的强调, 在一定程度上可以促进社会信任、唤回公众理性, 改善风险社会治理效果。
      (3) 强调治理程序的协商性。软法机制对商谈程序的强调是软法治理的一个显著性特征, 也是软法的调整对象得以认可并接受其调整、软法机制得以真正具有实践性生命力的一个根本保证。不同于传统国家法作为代议制民主的产物, 软法是在协商民主的环境下产生的。在某种意义上, 它体现为一种程序的政治, 是一个反复的过程。柔性的、开放的共同授权方法的软治理的内在要素就在于一个共同体中成员之间交换经验和商谈, 进而确立了一种信心并达成了一种合意。[16]244在风险社会的环境下, 软法治理对程序的协商性强调对促进风险的交流和风险决策的民主化取向具有十分重要的价值。由于不同的社会群体其身份角色、社会地位和知识背景存在显著差异, 因此, 社会决策在对风险任务进行分配时, 必须要考虑到这一点, 要注重通过机制的安排来促进不同群体风险交流活动的开展, 注重将风险决策建构在协商民主的基础之上。软法机制对治理程序协商性的强调恰有利于促进这一点的实现。
四、结语
      软法理论的产生与发展和公共治理的时代变革紧密相连。自20世纪90年代始, 伴随着后工业化时代的到来, 以“重塑政府”为核心的新公共管理运动日渐式微, 以治理为理念的公共管理新范式开始彰显。相对于前者, 治理更多的不是去强调变革政府, 而是主张在政府之外引入更广阔的社会管理力量。在治理理论看来, 社会是一个自主自治的网络体系, 公权力和私权利主体均具备各自的资源和优势, 完全可以构建一个公共事务的管理联合体。然而, 从法治的意义上来讲, 政府监管理论是建构在传统的三权分立法学理论之上, 政府的管理职权因源于国家法律的授权而具有正当的合法性基础。但是, 在治理理论倡导下的公私合作治理中, 私人力量参与社会治理的正当性及其合法性在传统的国家法理论下面临障碍, 因此需要寻求一种新的法律理论来为其进行合法化支撑, 软法的提出和发展恰顺应了这一趋势。可以预见的是, 伴随着风险社会不断发展给社会管理带来的日益严峻的挑战, 以治理为理念的公共管理新范式势必也会更加突破传统, 在更广阔的社会空间中进一步发挥作用, 而软法对传统法理念的突破将为这种风险社会治理机制的法治化提供一个更加可靠的未来。
参考文献略。
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