国内软法

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       这是一次颇费心思组织的学术对话,也是一次大胆的学术探索。当代源于西方的“软法”,与产生自中国古代本土的“礼治”,两个似乎完全属于两个世界的概念相互碰撞,会产生什么样的结果呢?这恐怕不是很多人会设想的。而罗豪才老师不同寻常地想到了这样的一次尝试。

罗豪才老师是中国行政法学于上世纪七八十年代复兴时的第一代先驱,在学术创造方面素有非常敏锐的洞察和先觉,且始终保持着对理论的热爱和执着。其首倡的行政法平衡理论,曾经激荡行政法学十余年。2005年前后,他又关注到西方国际法学领域兴起的“软法”概念,以及国内对此展开的零星和分散的研究。其把握先机地提出,软法同样应该在国内公共治理领域充分发挥作用。此后,在他坚持不懈的推动之下,中国的软法研究取得了巨大的进展。与此同时,因“软法”概念而引起的争论,已经跨越部门法藩篱,与既有的习惯法、民间法等概念的功能一样,在另外的侧面敲打着近代以来以国家法、强制法为中心的法学传统。

人类自有文字以来,时空的不同和转换,催生了许许多多不同的概念。它们如同照相机的镜头,给了使用者捕捉世界的不同框架,让使用者聚焦世界的某个特定景象。但是,镜头自身不会产生意义,使用者在捕捉过程中赋予镜头和镜像以意义。概念就是这样连接着世界与人类,连接着不同时空的世界与不同的人们。当我们习惯用一个镜头,并把该镜头捕捉到的世界之一景,深以为然地当成世界之大部或全部,那么,更换镜头肯定会给我们带来不适,甚至是非常强烈的不适。然而,不适不见得是新的镜头有瑕疵,而很有可能是因为它撞击了旧镜头下的世界镜像,撞击了我们既有的概念体系和认知结构。

“软法”概念的提出,会让许多人莫名惊诧:法还有软的吗?法还有软硬之分吗?从来没有听说过!确实,我们已经太过习惯把“法”与国家意志、国家强制力保障实施等意念勾连在一起,除此以外,都不能称为法,即便它们也是行为规范,如道德、习俗等。殊不知,这只是我们接受法的国家意志论、国家强制论而形成的思维定式,而这些理论充其量也不过是来自西方特定时空的产物。如果我们关注的不仅仅是世界一景,而是更关注整个互为牵连的世界,如果我们关注的不仅仅是国家意志论、国家强制论下的“法”及其作用,而是更关注我们所处时空的秩序以及促成该秩序的各种规范以及“法”与它们之间的牵连,那么,我们就可能需要更多的概念、更多的镜头。

“软法”不是要把国家意志论、强制论下的“法”以外的各种规范都统摄在内。道德、习俗、宗教规范,乃至习惯法、民间法,自有其独特的定义和意义,“软法”无意侵入其领域,无意涵盖这些往往经过长期延续而沉积下来的规范。“软法”有通过国家形成的,也有通过其他主体形成的,在当今快速变化的时代,它们往往是被制定出来而不是历史形成的,它们都有一个共性:即没有强制约束的效力,违反它们并不会带来法律上明确的制裁,但事实上因为沟通、说服、教化而得到认可、得到遵循。

说到“因为沟通、说服、教化而得到认可、得到遵循”,就容易令人联想到中国古代社会秩序的支撑力量。中国古人当然不会有“软法”、“硬法”这样的概念,也不会用它们来观察世界、理解世界。韩非子视“法”为君主发布、赏罚分明、强制而严格执行的成文法令(“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也”)。故“法”常与“刑”同指,历来对“法”的理解也基本延循此意。

然而,自汉代帝王汲取秦治“弃礼重法”失败教训,“废黜百家、独尊儒术”以来,天下之治,主要不是依据“法”、“刑”,而是“礼”。一般认为,“礼”最初源于祭祀,之后从祭祀形式转换为婚姻、血统、亲缘和君臣的行为规则,而其实质是贵贱尊卑的等级秩序。汉代以降,政治上奉行礼治,旨在道德教化,以修养脱离罪恶,刑法只是作为必要之惩戒而存在,因此基本是德刑并举,以德为先。后经由“引经决狱”、“引经注律”、“依经立法”,逐步实现了引礼入法、礼法合一,定罪量刑“于礼以为出入”。《唐律疏议》更是集以往立法之大成,“一准乎礼”、“得古今之平”。因此,古人心中之“礼”,其意义和范围远广于今人之“道德”。“礼”可以说是古人对各种权利义务规范的称谓。“礼”在成为道德和行为是非曲直准绳的同时,已然成为全社会最普遍适用的权威性规范和调整各类社会关系的最高准则。刑、法也皆以礼为基础。

此外,如费孝通先生所言,中国古代礼治基本是不见国家的。以宗族、氏族为基层组织基础,以建立贵贱尊卑的“礼”为规范基础,很容易形成和维系传统的礼俗秩序。在古人的概念体系下,“礼”与法存在形式上的对立。但是,若依今人的眼光看,摆脱法的国家意志论、强制论的罩子,“礼”其实就是贴近中国古人日常生活、规范其行为、更多由宗法社会予以保障的法。这恐怕就是中华法系最具特色之处。而自西方坚船利炮打开中国国门以后,近代化、现代化过程的一个特色就是,国家、工业主义以及民主平等科学的启蒙思想三个巨头,不断地吞噬、消除、抑制宗法力量。古时候占据统治地位的礼俗秩序自然难以维系。

可是,历史以不计其数的故事,说明了全能的国家是不可能的。礼法之治时君王、官府是不可能的,现代法治时国家、政府也是不可能的。这或许就是“礼”与“软法”可以对话的地方。虽然以等级为核心的“礼治”在整体上已经失去现代意义,但是,一个良好秩序应有的“礼”,是经过重新塑造的“礼”,是通过沟通、说服、教化而形成的“新礼”,也仍然是法治国家、法治社会所不可或缺的。当然,我们不能想当然地称呼“礼”为古代软法,也不能想当然地为了重新唤起“礼治”、“德治”而主张“礼”或者“新礼”是当代软法的重要组成。

对话才刚开始,在对话中寻找社会治理规范体系的共同点,在对话中形成一个可能的互相启发:“软法”研究在中国本土的、历史的维度上的知识资源,“礼学”研究在当代依法治国建设中的作用。这就是罗豪才老师和王志民老师的共同心愿。

是为序。 

                                     沈岿

                                     北京大学法学院教授

                                     中国行为法学会软法研究分会会长

 

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