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 “为了权利与权力的平衡”及其超越

沈岿

尊敬的各位老师、各位法官、各位专家,以及同学们:

大家上午好!

首先,非常感谢各位拨出宝贵的周末休息时间,参加中国行为法学会软法研究分会第四届年会!也要特别感谢会议的承办方,中国政法大学诉讼法学研究院行政诉讼法研究所、中国政法大学法学院行政法研究所,为此次会议的举行作出的巨大贡献。刚才几位老师已经就软法研究面临的新挑战、新任务,作出了阐述。我内心十分赞同,就不在这个维度上进行展望了。

年会只办到四期,仅凭这一点,就可以看出我们学会是极其年轻的。这也难怪,因为,“软法”从域外真正普遍进入国内法学者的视野,从国际法语境真正普遍进入不同部门法学科、以及法理学的语境,也就才开始了十二三年的时间。而在有更多学者对软法现象进行普遍研究的基础上,我们这个学会也就只是在2015年才告成立。我提及这个简短的历史,没有任何其他用意,而是要特别感谢这一切的主要缔造者——已故的罗豪才教授。

在座的各位,以及还有许多因故无法出席本次会议的同仁,当然也是这个过程的参与者和建构者。特别是,在座的姜明安老师长期与罗老师并肩工作,对软法理论的推进,也是功不可没。然而,回过头去看,如果没有罗老师在十多年前极其睿智地发现“软法”概念和理论对当代中国公共治理的重要意义,如果没有他主张在北京大学法学院成立全国第一个软法研究中心,如果没有他在全国率先给博士生、硕士生开设软法课程并鼓励大家翻译外文资料、撰写软法论文,如果没有他从古稀之年到耄耋之年仍然坚持在软法领域笔耕不辍、著书立说,如果没有他极力倡议和推动许多高校成立软法研究机构,如果没有他经常召开软法学术会议、引领更多的软法研究和争鸣,如果没有他带队进行形式多样的软法实践调查和软法概念的普及推广,最后,如果没有他力主和支持在全国范围内成立一个软法研究团体,那么,我们现在所拥有的一切,应该是不会在如此短暂的时间内成就的。

罗老师的一生是跌宕起伏、绚丽多彩的。关于他的传记,正在紧锣密鼓地撰写之中,我不是执笔者,只是有幸在一边敲敲锣、打打鼓。个中细节,现在不便剧透。相信到明年,大家会看到传记的公开出版。我在这里只想同大家分享,在我心中,作为学者的罗老师所作的重大学术贡献以及他留给我们的精神财富。

众所周知,罗老师最受瞩目的两大学术创新之举,一是提出并系统地阐发“行政法平衡理论”,二是主张软法亦法、公共治理应当是硬法和软法的混合治理。

罗老师正式提出平衡论,是在1993年初。当时,中国的改革开放进入第二个十年,经济体制改革的目标被确定为“建立和完善社会主义市场经济体制”。这比1982年提出的“计划经济为主,市场调节为辅”、1987年提出的“有计划的商品经济”,都更进一步强调市场的作用。1993年国务院机构改革,明确地提出“把适应社会主义市场经济发展的要求作为改革的目标”。

经济体制、行政管理体制转型的同时,行政法领域发生了一件具有划时代意义的事件:《行政诉讼法》于1989年颁布、1990年生效实施。在这部重要法律的制定过程中,行政机关普遍存在抵触心理,并引发围绕该法第一条展开的立法宗旨是维护行政机关依法行使职权还是监督行政机关依法行使职权的争论,也就是所谓的“保权”和“控权”之争。这样的争论在今天看来似乎意义不大,2014年《行政诉讼法》修改将第一条中的“维护”两字删除,并不意味着法院只会一味严格监督,而不尊重行政机关。然而,想象在中国的政治情境中,如此一部法律不仅历史上没有,更是授权在权力格局中地位略低的法官去审查地位略高的行政机关首长所作或同意的决定。我相信,彼时的争论绝不是简单的。

与这些变革同步的是行政法学在中国大陆的复兴。就行政法学基础理论而言,“控权论”在当时已有一定的影响。或许,对“控制”一词可以作深度诠释,而不限于消极约束的意义,但是,由于它主张行政法的核心在于控制行政权,引起立法机关、行政机关的排斥态度,是不足为奇的。罗老师早在1984到1985年访问美国哥伦比亚大学期间,就开始思考行政法的基本问题,他反复思索在计划经济走向市场经济的中国,在前苏联的管理论和美国的控权论之间,中国的行政法学向何处去,如何形成适合中国自己的理论流派。平衡论的正式提出,在当时的行政法理论基础诸说之中,称其更适合中国情境,应该是恰如其分的。 

自平衡论诞生以后,罗老师总在不同的场合反复强调其核心主张:“为了权利与权力的平衡”。他还特意为北京大学宪法与行政法研究中心题写了这几个字。他所题的字至今依然在“北大公法网”的网页上。我记得非常清楚,他还曾经笑着跟我说,他的书法并不好,这几个字写了好多幅,最后选择了一幅还算不错的。足见他对平衡论这一核心观念发自内心的钟爱。在罗老师的努力之下,平衡论形成了长久影响,其在学术上的贡献可概括为:第一,持续引领了对行政法理论基础的探讨;第二,成为了最具影响力尽管并不一定是最被广泛接受的行政法理论流派;第三,激发了学术的竞争和繁荣;第四,促成了行政法一系列问题的共识。

与平衡论的提出紧跟社会主义市场经济建设、行政管理改革和行政诉讼法制定等现实需要不同,罗老师软法之治理论的应运而生,更多是在公共治理理论的影响下完成的。公共治理的基本特征被归结为公共性、适应性、效能性、法治性、回应性、公平性等,而最显著特征是所有公共关系主体都是治理主体,不仅包括各类公共权力主体,还包括诸如企业、社会组织以及公民个人等主体。公共治理的关键是协作,公共治理的主题是实现公共关系的理性化。

如果承认公共治理正在生成的事实并认可其作为一种趋势,“国家—控制”法范式显然是无法适应的,因为它把大量公共治理主体制定的、在“国家—控制”法范式下不被认为具有强制实施效力的规则排除在视野之外。这就无法认识到这些规则在公共治理中的重要意义,无法认识到这些规则的正效应和负效应,无法认识到这些规则与“硬法”的相互作用,无助于理解和认识公共治理所需的规范体系和结构,最终将无助于公共治理的深度推进和完善。这就是罗老师公域软法之治理论的真正关切所在。尤其在互联网时代、信息化时代、大数据时代,“通过数据的治理”正在生成,数据的采集和应用规则,必然是未来公法学者需要加以研究的。

罗老师在其生命的最后十余年,为软法研究投入巨大热情,让我们后辈敬仰不已。而他不仅留下作为后人进一步研究基础的著述,更是如走出柏拉图洞穴的第一人,开启了当代公共治理背景下一个崭新而炫目的法律观、一个法学界不能也不应回避的硬法和软法混合治理命题。

罗老师开始带硕士生、博士生,已经接近花甲之年。可他的学生们都丝毫没有觉察到自己时常面对的是一个老者。他总在不断地读书、不断地提问题、不断地思考,并把所读、所思、所想倾囊与我们交流。当一个人在你面前总是有层出不穷的与时代紧密挂钩的想法,总是持续提出创见又反复深入系统展开理性思维过程,总是虚心接受批评并敢于推翻自己的前见,总是表现出思想的活力、精神的活力,你应该很有可能会忽略他的年龄的。

正是这样的活力,让罗老师先后提出了两个具有划时代意义的理论。这两个理论的萌芽、成长、发展的过程,都见证了罗老师始终保持理论探究旨趣、始终追求超越自己的精神。他留给我们的宝贵财富就是:对待学术,一要坚持,二要超越!

罗老师生前曾经对在行政诉讼中、在行政行为司法审查中的软法应用,表示过浓厚的兴趣。今天,我们在这里讨论这个话题,相信在大家的共同努力下,会取得更多的、超越性的进步。这是我们对罗老师的最好纪念!

以上是我的报告,如有不合适的地方,请大家批评指正。


最后,预祝会议圆满成功!

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